Focus sulla Litigation Finance per le società in crisi

Considerazioni generali

Le società che si trovano a fronteggiare una situazione di crisi, sia nella fase pre-concorsuale, sia e ancor più quando viene accertato lo stato di insolvenza, sono soggetti che per definizione hanno ristrettezze finanziarie e vincoli di tempo che ne limitano la capacità di valorizzare diritti di causa e di esperire in modo efficace azioni legali attive.

I tempi lunghi dei contenziosi sono un freno al celere realizzo degli attivi e alla loro liquidazione, quando invece i creditori colpiti dall’insolvenza spesso non hanno la forza e l’interesse ad attendere per anni la conclusione dei giudizi, specie se devono sostenerne in anticipo i costi.

Alcune attività preliminari all’avvio di una azione legale – quali l’attività di legal forensic, la ricostruzione delle responsabilità e lo svolgimento di indagini patrimoniali – possono essere antieconomiche, di natura esplorativa e di esito incerto; dunque, attività che per una società in procedura potrebbe non essere prudente porre in essere. E anche quando le pretese appaiono fin da un primo esame fondate, i costi e i tempi di causa, così come il rischio soccombenza, potrebbero non essere compatibili con gli interessi della procedura e dei suoi creditori: avviare e tenere aperti contenziosi significa, infatti, dover anticipare le spese di lite ed accantonare delle somme per coprire il rischio di causa.

Esistono poi situazioni particolarmente complesse e onerose, difficili da affrontare senza un supporto finanziario esterno: si pensi ai contenziosi che richiedono l’esercizio di procedure esecutive in Paesi esteri o a quelli che necessitano di consulenze tecniche particolarmente onerose quali, a titolo esemplificativo, consulenze in ambito ambientale e in materia di concorrenza.

La Litigation Finance è una possibile soluzione a queste criticità perché può apportare risorse di cui le società in crisi sono carenti. In particolare:

• disponibilità di capitale, tempo, rete di relazioni ricorrenti in Italia e all’estero, economie di costi
• capacità di investire in attività di natura esplorativa (quali, ad esempio, attività di indagine volte a far emergere eventuali diritti di causa non valorizzati o latenti), con costi interamente a carico del Litigation Funder
• forza negoziale, perché il convenuto non potrà più confidare sulla carenza di risorse e tempo dell’attore (società in crisi) per spingerlo ad una cattiva transazione e a rinunciare all’azione
• capacità di investire in sistemi avanzati di elaborazione dati per la valutazione del contenzioso e in strumenti di intelligenza artificiale.

Nello specifico della realtà italiana

Proprio per i tempi lunghi della giustizia italiana, e ancor più per i comportamenti strumentali in ambito processuale posti in essere dai convenuti, si ritiene che la Litigation Finance possa servire in diverse fasi “evolutive” della crisi. Se ne elencano alcune a mero titolo esemplificativo:

• quando un’impresa si trova in situazioni di difficoltà temporanea o di pre-crisi, un fondo di Litigation Finance può essere assai utile se la gestione e la valorizzazione del contenzioso e di Asset Legali illiquidi è una delle possibili strade per superare la crisi o comunque per rafforzare patrimonialmente e finanziariamente l’impresa. Si tratta di una opzione che è più facilmente percorribile se interviene un soggetto “specializzato” nel contenzioso e nello smobilizzo di Asset Legali e se questo soggetto lo fa investendo risorse proprie e accollandosi costi e rischi che spesso la società in crisi non può prendersi
• in sede di domanda di concordato e di piano di risanamento, attraverso accordi di Litigation Finance (finanziamento non–recourse dei contenziosi o monetization parziale o totale degli Asset Legali illiquidi) si possono eliminare i costi di lite e il rischio soccombenza dal passivo e reperire nuove risorse per finanziare il piano, grazie sia ai risparmi sia alla valorizzazione anticipata e certa di attivi potenziali incerti, quali sono gli Asset Legali: il tutto permette di aumentare “a costo zero” la solidità della proposta e liberare risorse che potranno essere impiegate per finanziare il risanamento, senza rischi economici e legali
• nelle procedure fallimentari e nelle amministrazioni straordinarie, in ogni fase:
  • in apertura, il fondo potrebbe valutare, all’esito di un primo esame sommario, la possibilità di finanziare a fondo perduto attività di indagine al fine di avere una mappatura precisa dei contenziosi (non solo quelli di natura fallimentare, azioni di responsabilità e revocatorie) e una chiara comprensione delle “potenzialità”, dei tempi e delle migliori strategie per valorizzarli
  • sempre nelle fasi iniziali delle procedure, un fondo di Litigation può mettere a disposizione risorse in tempi brevi, così da “cogliere il momento” per iniziare tempestivamente i contenziosi, anche attraverso azioni cautelari e in via d’urgenza, così da evitare che il decorso del tempo indebolisca le chance di successo e le attività recuperatorie
  • in pendenza e nelle fasi finali della procedura, potrebbe subentrare nei contenziosi ancora pendenti acquisendoli, così da permettere la chiusura della procedura.

La percorribilità concreta di queste e altre soluzioni – quali l’investimento in pacchetti di contenziosi di una medesima procedura e l’accollo di contenziosi passivi – è da valutare attraverso un approccio flessibile, disegnato di volta in volta in base alle effettive esigenze, in modo da permettere un concreto e più efficace realizzo di questi attivi potenziali; attivi che sono talvolta difficili da coltivare in assenza di un intervento di un terzo esterno, che elimini i rischi e fornisca le necessarie risorse, sia finanziarie sia tecniche.